電商平臺二選一，到底應不應該被反壟斷？如何認定？未來有望有法可依。
1月2日，《反壟斷法》修訂草案征求意見稿（以下簡稱：征求意見稿）出爐。其中一大看點，是將對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的考量納入其中。
在認定經(jīng)營者具有市場支配地位時，《反壟斷法》修訂草案特別提及，“認定互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者具有市場支配地位還應當考慮網(wǎng)絡效應、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力等因素?！?/p>
如果征求意見稿落定，將對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)產(chǎn)生哪些影響？如何認定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者濫用市場支配地位？對電商“二選一”糾紛的處置、判罰會產(chǎn)生哪些影響？
同濟大學法學院知識產(chǎn)權與競爭法研究中心兼職研究員劉旭在接受澎湃新聞記者采訪時表示，引入互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者市場支配地位的考量要素，一定程度上反映出《反壟斷法》對歐美國家相關立法實踐、執(zhí)法實踐的借鑒，有助于我國在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)實現(xiàn)反壟斷執(zhí)法“零的突破”，也有助于約束相關司法審判中法官的自由裁量權，更有利于我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)結合自身實際，合理評估單邊限制競爭行為的反壟斷風險。
互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者具有市場支配地位的考量要素
此次征求意見稿共有八章六十四條，第三章“濫用市場支配地位”的第二十一條規(guī)定，認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應當依據(jù)該經(jīng)營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況、該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、該經(jīng)營者的財力和技術條件等因素。
在第二十一條末尾，征求意見稿提及，“認定互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者具有市場支配地位還應當考慮網(wǎng)絡效應、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力等因素。”這是現(xiàn)行《反壟斷法》中未直接規(guī)定的。
如何認定互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者的網(wǎng)絡效應、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應等要素？
劉旭告訴澎湃新聞記者，在2019年9月1日生效的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十一條，已經(jīng)先行規(guī)定了“根據(jù)反壟斷法第十八條和本規(guī)定第六條至第十條規(guī)定認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位，可以考慮相關行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關聯(lián)市場的市場力量等因素”。因此，征求意見稿引入互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)認定市場支配地位的考量要素，和《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十一條也是協(xié)調的。
“如果你仔細對比，會發(fā)現(xiàn)此次征求意見稿的表述，比上述第十一條少了‘競爭特點’、‘經(jīng)營模式’、‘用戶數(shù)量’、‘技術特性’、‘市場創(chuàng)新’、‘經(jīng)營者在關聯(lián)市場的市場力量’這六項?？梢?，征求意見稿對這些要素，是否也納入互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位認定上仍舊存在分歧?！眲⑿裾f。
澎湃新聞記者注意到，在2019年8月30日，國家市場監(jiān)管總局召開的專題新聞發(fā)布會上，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局局長吳振國曾對《禁止濫用市場支配地位暫行規(guī)定》對涉及互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟領域的問題做出回答，并將其分類為三個方面：
一是明確了市場份額認定的指標范圍。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位，市場份額是重要的依據(jù)因素。關于市場份額確定，《禁止濫用市場支配地位暫行規(guī)定》明確了除銷售金額、銷售數(shù)量外，還包括其他指標，為更加科學地認定互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者市場份額提供依據(jù)。
二是規(guī)定了認定具有市場支配地位的特殊考慮因素。《禁止濫用市場支配地位暫行規(guī)定》第十一條等列舉了認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有支配地位時可以考慮的因素，有利于指導執(zhí)法實踐中認定互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者是否具有市場支配地位。
三是規(guī)定了以低于成本的價格銷售商品特殊情形?！督篂E用市場支配地位暫行規(guī)定》第十五條規(guī)定認定經(jīng)營者低于成本的價格銷售商品，涉及互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)中的免費模式，應當綜合考慮經(jīng)營者提供的免費商品以及相關收費商品等情況，體現(xiàn)了對互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營特點的考慮。
據(jù)澎湃新聞記者了解，從過往案例來看，最高人民法院審理的首例互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案是奇虎訴騰訊案。
2010年“3Q”大戰(zhàn)爆發(fā)，2013年，廣東省高級人民法院審理奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案時，控辯雙方就通過分析騰訊在即時通訊領域的用戶數(shù)量、網(wǎng)絡效應、鎖定效應等考量因素上展開過交鋒。比如，奇虎稱騰訊QQ在即時通訊軟件及服務市場中具有市場支配地位，“QQ”要求其用戶在QQ和360瀏覽器之間二選一、在QQ軟件中捆綁搭售安全軟件產(chǎn)品等行為，屬于利用QQ在即時通訊市場的壟斷地位限制競爭，屬于濫用市場支配地位。
騰訊則認為，即時通訊的相關商品以及服務所含較廣，包括即時通訊服務、電子郵箱的即時通訊服務、SNS社交網(wǎng)站的即時通訊服務、微博的即時通訊服務以及移動即時通訊服務。騰訊主張相關市場確定為整個互聯(lián)網(wǎng)應用平臺。
在經(jīng)歷最高人民法院二審后，最終，奇虎敗訴。最高人民法院在判決書上對騰訊脅迫用戶二選一的做法進行了道義上的批評。
“通過奇虎訴騰訊，我們再來看征求意見稿中的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的考量要素。3Q大戰(zhàn)期間，騰訊即時通訊應用有著顯而易見的規(guī)模效應，因為其用戶數(shù)量遠遠超過競爭對手。而即時通訊又涉及雙邊市場，一邊是QQ用戶，另一邊是通過QQ投放廣告的廣告商。微信推出后能夠在短期內用戶激增，排擠移動端即時通訊與社交網(wǎng)絡應用的其他競爭對手，就是因為QQ向微信開放了通訊錄，QQ好友可以一鍵成為微信好友。”劉旭進一步解釋，當某一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在規(guī)模效應和網(wǎng)絡效應上比較強時，會對用戶形成較強的鎖定效應，以至于即便該企業(yè)的服務質量變差，用戶也難以完全放棄，或者難以用其他競品替代它。
“即便這些考量因素最終都客觀上能證明某一互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位，但法院或者執(zhí)法機構是否會因為這些因素而得出不利于該企業(yè)的結論，屬于法官或者執(zhí)法者的自由裁量權。而約束這些自由裁量權行使的決定性因素，可能恰恰沒有寫入《反壟斷法》和這版征求意見稿中。”劉旭向澎湃新聞記者表示。
互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)考量要素的統(tǒng)計與其他行業(yè)有差異
對于互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者具有市場支配地位的考量要素，是否可用于其他領域？劉旭告訴澎湃新聞記者，從經(jīng)濟學原理看，市場進入壁壘、規(guī)模效應、網(wǎng)絡效應、轉化成本、多宿主、沉沒成本等考量因素，不僅存在于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，電信、金融等傳統(tǒng)行業(yè)也可以以此作為市場支配地位認定的考量。
“在數(shù)據(jù)統(tǒng)計上，傳統(tǒng)行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)會存在一些差異。比如，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在免費產(chǎn)品與收費產(chǎn)品相互關聯(lián)的現(xiàn)象。所以，在認定某一互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在免費服務市場是否具有支配地位時，可能要兼顧收費市場的分析，同時要注意避免使用依賴于價格數(shù)據(jù)的經(jīng)濟學分析方法來分析免費產(chǎn)品，以防得出錯誤的結論?！眲⑿裾f。
據(jù)悉，廣東省高級人民法院審理奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案時，就曾用假定壟斷者測試來界定相關產(chǎn)品市場。該項測試需假設某一企業(yè)對特定產(chǎn)品漲價5%到10%后，用戶的流失是否會導致漲價得不償失。但是，因為廣東省高級人民法院用該方法來分析騰訊QQ的免費服務所屬的市場，而非QQ會員收費上漲后的情況，受到學術界批評。對此，最高人民法院在二審判決中進行了糾正。
“超脫”于《反壟斷法》之外的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，正被執(zhí)法機構念起“緊箍咒”。
2019年8月8日，《國務院辦公廳關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》發(fā)布。該指導意見中提到，國家市場監(jiān)督管理總局負責“制定出臺網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理有關規(guī)定，依法查處互聯(lián)網(wǎng)領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經(jīng)濟相關市場主體公平參與市場競爭?！?/p>
2019年8月30日，吳振國表示，國家鼓勵和支持互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的發(fā)展，反壟斷執(zhí)法機構堅持包容審慎的原則，依法對互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟領域開展競爭監(jiān)管。
2019年11月5日，國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局徐樂夫副局長在杭州舉行的“規(guī)范網(wǎng)絡經(jīng)營活動行政指導座談會”上說明了電商平臺的危害，明確要對“涉嫌構成壟斷行為的‘二選一’行為適時立案調查”。
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購也應通過反壟斷調查
在國際上，針對互聯(lián)網(wǎng)領域的反壟斷調查，較出名的是2017年歐盟判定谷歌濫用市場支配地位，有意將顧客導向谷歌購物搜索業(yè)務。為此，歐盟向谷歌開出創(chuàng)記錄的24.2億歐元罰單。
此外，外國反壟斷執(zhí)法機構審查了大量互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購案，比如Facebook收購WhatsApp、Google收購比價網(wǎng)站DoubleClick。對高科技企業(yè)組織實施的限制競爭協(xié)議案件，歐美國家也進行了調查，比如，歐盟和美國都曾調查蘋果公司操縱電子書價格案，德國曾經(jīng)調查在線酒店預訂平臺Booking.com限制入駐其平臺的酒店，在其他平臺上提供更優(yōu)惠報價的行為。
“從一些案例可以看出，沒有對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特殊的規(guī)定，并不妨礙外國反壟斷執(zhí)法機構對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)開展反壟斷調查，查處限制競爭行為。這一點國內與國外是一樣的，不過，歐美國家的反壟斷執(zhí)法機構進行了不少積極的嘗試，進而摸索出了更具有操作性的實踐經(jīng)驗，并將其中一部分經(jīng)過提煉，寫入成文法中。比如，德國《反限制競爭法》就規(guī)定，當被收購的高科技企業(yè)營業(yè)額沒有達到并購審查門檻時，可以在該高科技企業(yè)被收購時的估值達到一定門檻后，接受并購審查，從而保護該高科技企業(yè)所在相關市場的有效競爭?！?/p>
劉旭進一步表示，企業(yè)并購、濫用市場支配地位會給市場結構帶來難以逆轉的改變。因此，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法，不能等著《反壟斷法》修訂結束后，才開始立案調查。從現(xiàn)實情況來看，2016年，滴滴收購優(yōu)步中國的反壟斷調查至今懸而未決，2015年，京東對阿里濫用市場支配地位的舉報沒有結果，甚至騰訊、阿里巴巴、攜程、美團等互聯(lián)網(wǎng)巨頭過去11年多來參與的并購，并沒有像其他行業(yè)一樣依法進行經(jīng)營者集中反壟斷申報，也沒有被公開立案調查。
“從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，反壟斷執(zhí)法機構完全可以適用現(xiàn)有《反壟斷法》的規(guī)定查處互聯(lián)網(wǎng)巨頭。但是，我國反壟斷執(zhí)法機構長期對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)開展反壟斷執(zhí)法存在畏難心理，擔心反壟斷執(zhí)法會妨礙某些互聯(lián)網(wǎng)巨頭的發(fā)展。這樣的心態(tài)，一方面讓互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更加肆無忌憚地組織實施限制競爭，另一方面容易導致更多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在各自的細分市場上效仿這些限制競爭行為，進一步惡化我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭秩序，損害中小企業(yè)生存與發(fā)展空間?！眲⑿裾f。
